Emérito Professor Dalmo de Abreu Dallari,
Escrevo ao Sr. em referência a seu artigo no qual propugna pela soltura de Cesare Battisti, fundamentando que a competência do Supremo Tribunal Federal para decidir sobre a extradição do italiano já está exaurida. Contudo, antes de expor minhas razões, devo narrar o porquê dessa carta. De antemão, ao Sr. e aos demais leitores, desculpo-me pela prolixidade, mas cada palavra é essencial para compreender a importância que seu trabalho exerceu em minha formação.
I
Seu livro Elementos da Teoria Geral do Estado foi o primeiro que li na faculdade. Ganhei-o de meu pai, junto com outros tantos que ele usou quando cursou direito na década de 1970. Embora ele não tenha sido militante político ativo, viu de perto a repressão do regime quando a PUC foi invadida pelo exército em 77. Eu e uns amigos fugimos pulando o muro, porque os soldados atropelavam tudo que viam pela frente. Tempos difíceis. – conta.
Por circunstâncias da vida, meu pai não seguiu carreira jurídica. Por isso herdei seus livros; vários foram muito úteis, outros nem tanto. O do Sr., em particular, teve menção especial de meu pai, na quarta-feira nublada, da minha primeira semana como universitário, dia em que fui buscar os livros em seu escritório. Uma caixa de papelão velha, pesada e empoeirada. Ergui-a com certa dificuldade para encaixá-la no porta-malas. Antes de despedir e agradecê-lo, porém, ele me entregou em mãos um livro verde, antigo, capa-mole e com poucas páginas em comparação com os da caixa. Disse-me: Você não lerá todos esses livros, contudo, a leitura deste é imprescindível.
Era o livro do Sr., e na hora não o indaguei sobre tal importância, pois sabia que 15 ou 20 minutos de excursão às histórias da vida acadêmica de meu pai representaria 1 hora a menos da minha no trânsito caótico de São Paulo. Então peguei o livro e fui embora.
Coincidentemente, naquela quarta-feira tive minha primeira aula de Teoria Geral do Estado, e a professora passou um trabalho à turma. O tema do meu grupo era contratualismo e o surgimento do Estado, com ênfase particular nas teses de Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau. Eu fiquei incumbido de fazer a introdução do trabalho, daí por que seu livro foi a minha primeira leitura da faculdade. Citamos o Sr. junto aos inovadores jusnaturalistas.
Nem preciso abri-lo para lembrar que se trata da 2ª edição, impressa em 1973, cujo prefácio de uma página foi escrito em 31 de dezembro de 1971. Hoje, anos depois, ainda conservo a recordação intacta em minha memória, sobre sua digressão acerca da inevitabilidade da intervenção do Estado visando à justiça social; e sobre a necessidade dos acadêmicos de conhecer o Estado, seu funcionamento e modo de organização.
Graças a seu livro, logo me interessei pela disciplina. Porém, devido ao tecnicismo exagerado dos cursos, decorrente das exigências do mercado de trabalho – público ou privado – e da OAB, o caráter humanístico do direito foi afastado das salas de aula, dando lugar aos, quase sempre, insípidos diplomas legais. Isso, aliado à minha falta de dedicação acadêmica, fez com que eu fosse reler seu livro apenas anos depois.
Chega a ser aflito como esquecemos os nossos sonhos e ideais à medida que cursamos direito. Assim como a maioria dos meus colegas, quando eu entrei na faculdade queria mudar o mundo, seja lá o que isso significasse. Talvez não significasse nada, mas é prova cabal da nossa indignação diante de tantas injustiças que impingem dor e sofrimento a tantas gentes. Algo certamente está muito errado…
Volto ao livro. Eu estava escrevendo meu primeiro artigo para o jornal do Centro Acadêmico na condição de presidente da entidade; o tema era as formas de exercício de poder e o Estado. Fui pegá-lo em minha estante, solitário entre uma coleção de Ruy Barbosa e outra de Pontes de Miranda, ambas presenteadas por meu pai numa caixa de papelão empoeirada, vários anos antes.
Relacionei os conceitos de exercício de poder ensinados em seu livro com os de outros autores, alguns teóricos, como Georg Jellinek; outros realistas, como Noam Chomsky; e até ficcionistas, como Eric Arthur Blair, mais conhecido por George Orwell, cuja obra-prima escrita no pós-guerra até hoje nos faz recordar dos riscos das tiranias.
Nessa época eu estava imbuído por um entusiasmo alegre por mudança e progresso. Queria contribuir de alguma forma para o resgate do movimento estudantil, outrora tão importante na história, mas que, havia muitos anos estava decadente – talvez em razão da subserviência da entidade representativa dos estudantes brasileiros ao partidarismo governista, em troca de aportes financeiros, e ao custo, em última análise, de nossos interesses.
Só que um ano depois, deixei a política acadêmica resignado. As forças burocráticas e autoritárias haviam vencido minhas aspirações por democratização no ensino e ativa participação dos alunos na Universidade e na sociedade. Mas não foi só.
Junto com minhas frustrações carreguei um fardo inexorável, também existente nos bastidores do dia-a-dia da política e que cada vez mais me parece ser inútil combater: às vezes, encontramo-nos num impasse entre duas ou mais concepções universalmente reconhecidas e aceitas como corretas, mas só devemos escolher uma. Particularmente, escolhi a lealdade – como também a escolheram alguns de meus colegas, outros não. Lições que a vida nos ensina. Aí descobri que não tinha vocação para o exercício da política, que quase sempre é ingrata, e passei a estudá-la à distância, junto ao Direito.
Após esse desafogo, retorno ao Sr. Apenas quando estava trabalhando minha monografia, anos depois, é que li seu livro pela terceira vez. O tema era a evolução dos direitos individuais sob a ótica internacional e sua relação com os sistemas políticos. Seus conceitos gerais sobre o surgimento do Estado moderno, do constitucionalismo e do reconhecimento internacional dos direitos humanos serviram como importantes elementos norteadores. O Sr. dividiu os rodapés e citações com os mestres Norberto Bobbio, Hans Kelsen, Hugo Grócio, Immanuel Kant, entre outros.
E digo isso para demonstrar a importância e o respeito que tenho pelo Sr. e por sua trajetória como jurista e defensor dos direitos dos homens, mas também e principalmente por seu exercício da docência, sem dúvidas o mais honrado que existe, pois dissemina conhecimento, sabedoria e espírito crítico – todos essenciais para a construção de uma sociedade de fato democrática, justa e soberana. Isso pode até causar estranheza a alguns dos leitores, já que raras vezes venho a público elogiar alguém. Mas devo esta singela e humilde homenagem, além do agradecimento pelo livrinho verde, que até hoje preservo com o zelo e desvelo aos quais ele indubitavelmente faz jus.
II
Pois bem, vou agora às razões da exposição, que tentarei fazer de modo mais conciso – até porque é demasiada ambiciosa a pretensão de contestar o Sr. juridicamente. Na semana passada, li seu artigo Prisão Ilegal de Battisti: uma Farsa Jurídica, publicado em diversos sítios eletrônicos (http://www.jusbrasil.com.br/politica/7064167/prisao-ilegal-de-battisti-uma-farsa-juridica).
Analisando o caso sob o prisma exclusivo do processo de extradição, o STF nem deverá conhecer da reclamação da Itália, no próximo 08/jun, pois ela não figura como parte. Entretanto, inegavelmente possui interesse na demanda – ao contrário do que afirmou o Procurador-Geral da República, Roberto Gurgel, em sua manifestação juntada aos autos. Resta somente saber qual o modo conveniente para impugnação do ato, cuja revisão jurisdicional é, conforme será demonstrado, cabível.
Se conhecida, a reclamação, prevista no artigo 156 do Regimento Interno da corte, deve ser submetida à decisão do plenário, que julgará se houve ou não descumprimento de sua decisão anterior.
Na questão do mérito, o procurador-geral da República propugna pela improcedência, alegando que, uma vez decidido pelo STF que caberia ao presidente resolver sobre a extradição nos termos do tratado – termos registrados no acórdão – não houve descumprimento da decisão, hipótese de cabimento deste expediente processual.
Mas, ao estabelecer a discricionariedade do presidente da República, nos termos do tratado, sobre a entrega ou não de Battisti à Itália, o STF impôs limites à atuação do Chefe do Executivo.
Por conseqüência, cabe à própria corte julgar se tais limites foram ou não respeitados. Do contrário, a discricionariedade se transformaria em arbitrariedade. Assim, tendo em vista o teor do acórdão nesta questão, fica claro e notório que a palavra final cabe ao presidente, mas em termos determinados.
E propor a exclusão da competência jurisdicional para revisão do ato de entrega do extraditando seria descumprir o próprio acórdão, que especificamente estabeleceu os parâmetros de ação do agente público. Caso esses parâmetros sejam extrapolados, torna-se necessária a atuação do poder judiciário.
Assim, se a corte decidir pelo conhecimento da reclamação, passa à análise da questão material, isto é, se os fundamentos que justificaram a recusa estão ou não de acordo com o tratado de extradição.
Antes, porém, convém tecer ainda algumas considerações sobre a admissibilidade da revisão judicial deste ato.
A tripartição de poderes, estabelecida no artigo 2º da Constituição, é princípio fundamental da República, de modo que a apreciação judicial dos atos do Executivo é decorrência deste postulado, que visa exatamente ao exercício do controle de legalidade. Excluindo-se essa prerrogativa do Judiciário, não há dúvidas sobre os perigos de se incorrer num governo ditatorial.
Citem-se ainda as garantias fundamentais previstas no artigo 5º da Carta, pelas quais não se pode excluir da apreciação judicial a lesão e a ameaça ao direito. Neste caso, poder-se-ia tranquilamente embasar uma ação popular – como o fizeram – sob os mais variados fundamentos jurídicos, como a moralidade pública constitucional, por exemplo.
Por tais razões principais, embora não únicas, entendo a exclusão da competência jurisdicional sobre a recusa como violação de princípio constitucional, e precisamente do próprio acórdão do STF, que impôs limites de atuação, e, em caso de descumprimento ou extrapolação de tais limites, deve haver meio para manutenção, em última análise, do próprio Estado de Direito e da democracia fundada no controle do poder pelo poder.
Em relação ao mérito, convém transcrever o fundamento alegado pela presidência da República e pela AGU (cujo parecer serviu como embasamento da decisão), previsto no tratado, para recusar a entrega do italiano:
Art. III -1. AExtradição não será concedida:
f) se a parte requerida tiver razões ponderáveis para supor que a pessoa reclamada será submetida a atos de perseguição e discriminação por motivo de raça, religião, sexo, nacionalidade, língua, opinião política, condição social ou pessoal; ou que sua situação possa ser agravada por um dos elementos antes mencionados.
Conforme se percebe, trata-se de dispositivo subjetivo, cuja interpretação deve ocorrer tendo em vista princípios do direito internacional, constitucional e postulados básicos fundados na dignidade humana.
Entretanto, a discricionariedade encontra limites, os quais foram extraídos por alguns dos ministros na ocasião do julgamento, bem como pela AGU e, por conseqüência, pela presidência da República.
Aqui, é imperativo ressaltar que a discricionariedade precisa ser fundamentada, através do exercício lógico da subsunção do fato à norma, ou seja, o enquadramento das razões fáticas que levaram o presidente da República a recusar a extradição nos exatos termos do artigo transcrito.
Com isso, visa-se ao controle material do poder; a fundamentação do ato discricionário é necessária para se verificar se o agente público age ou não dentro dos limites legais. E a legalidade do ato está vinculada à motivação. Caso se conclua que o ato não se adéqua à norma, deve-se anulá-lo. Outra elementar primordial para a manutenção do Estado de Direito.
E isso jamais poderia ser qualificado como interferência de um poder em outro, tampouco como exercício do judiciário de uma atribuição da presidência. O primeiro porque uma das funções do judiciário é exatamente prezar pelo cumprimento das leis. E o segundo porque a soberania é do povo, e não da presidência ou deste ou daquele ente político ou poder. E eu nem preciso citar que há competências constitucionais tanto do legislativo quanto do judiciário que, segundo a mesma lógica adotada, dizem respeito à soberania.
Não há porque dizer, pois, que o exercício da soberania é competência exclusiva presidencial. Soberania não se delega, não se aliena e nem se divide. Pertence ao povo. A Constituição apenas atribui aos entes políticos e poderes, determinadas competências sem as quais o Estado não conseguiria desempenhar suas funções.
Além disso, inadmissível a lógica de o artigo 84, VII, da Constituição, sobrepor-se a princípio fundamental da Carta, entre os quais se situa a separação dos poderes, que devem servir como elementos de interpretação dos textos legais e cuja aplicação e observância não se podem suprimir.
Após essa breve exposição, volto à letra do tratado.
Do dispositivo, tem-se: se a parte requerida tiver razões ponderáveis para supor que a pessoa reclamada será submetida a atos de perseguição e discriminação…. ou que sua situação possa ser agravada por um dos elementos antes mencionados.
Isso significa que o Brasil poderia recusar a extradição caso tenha motivos graves para crer que Battisti possa ser perseguido ou discriminado, ou que sua situação possa ser agravada pelas razões ali previstas.
Desse modo, adéqua-se o fato à norma; enquadra-se a suposição, a crença, a hipótese que levou o agente público a recusar a entrega em razão da perseguição ou discriminação. E esse ponto é crucial para resolução do caso.
A presidência da República não pode simplesmente afirmar que Battisti poderia ser vítima de perseguição sem, no entanto, declarar claramente os motivos. Aí reside a diferença entre discricionariedade e arbitrariedade.
Conforme se extrai do parecer da AGU acatado pela presidência, num emaranhado de 63 páginas, não se deixa claro o porquê da recusa.
Apenas duas questões foram explicitadas no parecer, a partir da página 41: da primeira traduz-se que o italiano poderia ter sua situação agravada em virtude dos registros que a imprensa italiana tem feito da situação.
Preliminarmente, convém dizer que uma decisão jurídica não se embasa ou se fundamenta em matérias e reportagens da imprensa. Isso não comprova ou demonstra, de nenhuma maneira, que a situação do extraditando poderia vir a ser agravada.
O clamor público por justiça, muito em decorrência da atuação da imprensa, cujos fins econômicos e comerciais são tidos como mais importantes do que a seriedade e ética jornalísticas, ocorre com muita freqüência também no Brasil. E, em tantos julgados – inclusive pelo STF – sempre se deixou claro e notório que os protestos da imprensa e da própria população não se sobreporiam às leis e à aplicação imparcial do direito. Cite-se o exemplo da Lei da Ficha Limpa, clamor popular que encontrou óbice na Carta Magna nas últimas eleições, em respeito ao Estado de Direito.
Ainda, numa notável demonstração de deboche e escárnio para com a República da Itália, alega-se que o agravamento da condição pessoal do extraditando poderia ocorrer justamente em razão de lá vigerem perfeitas condições democráticas. Ora, como é que a democracia poderia contribuir de algum modo com o agravamento da situação de Battisti?! Fica a pergunta.
O segundo fundamento, por sua vez, diz respeito às declarações de diversas autoridades italianas, que segundo a presidência da República, contribuiriam para o agravamento da situação pessoal do indivíduo.
Entretanto, absolutamente nenhuma das declarações trazidas no teor da decisão sugere que a situação do italiano poderia ser agravada caso seja extraditado.
Muito pelo contrário: todas elas retratam aspirações e anseios por justiça, que se revelam faticamente pela devida aplicação da pena a ele imposta. Considerar isso como hipótese de agravamento da situação do apenado não encontra amparo legal no tratado, no direito internacional e nem mesmo na razoabilidade.
E pior: consigna-se no parecer uma ressalva quanto à recorrente utilização da expressão justiça para as vítimas, e sugere-se que o direito penal contemporâneo não admite tal percepção – pelo contrário, deve-se ressocializar o delinqüente. Isso serviria também para demonstrar que a situação de Battisti pode ser agravada.
Por um momento, devemos deixar de lado o direito para compreender a denotação dessa assertiva: a justiça para as vítimas não existe mais! O extraditando já decretou a elas a pena capital há 30 anos. Impossível desfazer. Mas, um sentimento de justiça para os familiares e filhos dos 4 mortos por Battisti talvez atenue a dor causada pela perda. Isso o direito não tutela. Pode, quando muito, trazer alento e noites tranqüilas de sono àqueles que foram privados dos familiares; isso, claro, caso o apenado cumpra pena.
Voltando ao direito, todas as demais alegações deduzidas no parecer não possuem respaldo na lei. Extraem-se do parecer meras suposições nada ponderáveis, isto é, contrárias ao tratado, que visam exclusivamente à finalidade de se justificar a recusa de entrega do extraditando em evasivas e subterfúgios.
A conotação política do caso, como bem também as declarações das autoridades italianas e matérias veiculadas na imprensa, de nenhum modo, adéquam-se à hipótese prevista na lei aplicável.
Admitir o contrário resultaria inevitavelmente num impedimento automático da extradição de qualquer italiano para aquele país. Isso, pois, seria a assunção nítida e patente, pelo governo brasileiro, de que a Itália não possui condições para manter a integridade física, moral e psíquica do indivíduo, postulados decorrentes da dignidade humana. Ou, alternativamente, resultaria na assunção, pelo Brasil, de que a Itália não os preza e não os respeita.
Embora tais hipóteses tenham sido afastadas no parecer da AGU, são conseqüências lógicas irrefutáveis. E, ao invés de assumi-las, preferiu-se tecer elogios, gabos e outras palavras de louvor e honra à República da Itália; e também ao papel preponderante que sua cultura exerceu sobre a formação do Brasil. Pura retórica cuja finalidade foi tentar não estremecer as relações bilaterais entre os países.
Assim, hei de discordar do Sr. quanto à atribuição da qualidade de decisão jurídica perfeita, exposta em seu texto, pois, na verdade, trata-se de uma decisão jurídica ilegal e desprovida dos fundamentos essenciais para sua validade.
Portanto, tendo em vista os princípios constitucionais da separação de poderes, da impossibilidade de exclusão de apreciação dos atos do Executivo pelo Judiciário, dos princípios que regem as relações internacionais brasileiras e, principalmente, o tratado bilateral, é que a Reclamação deve ser julgada procedente, considerando o ato de recusa de entrega do extraditando ilegal.
III
Assim como eu renunciei ao exercício da política pelo Direito, o Sr. parece ter renunciado ao Direito pela política – um ato por vezes nobre – pois o direito nem sempre é justo – mas por vezes também perigoso, uma vez que a institucionalização da impunidade pelo Estado corresponde ao retrato de um poder usurpado e corrompido.
A cooperação internacional é a premissa que funda a extradição. É uma necessidade inevitável para consecução da aplicação da justiça no mundo globalizado. O Brasil, na condição de fundador da ONU e signatário da Declaração de Direitos Humanos, não pode se furtar de tamanha responsabilidade – não só perante o Estado com o qual mantém um vínculo jurídico através de um tratado, mas principalmente em respeito aos direitos humanos inalienáveis dos familiares das vítimas que Battisti matou.
Subverter ao Estado de Direito é matéria complexa. Inexistem parâmetros legais internos em qualquer ordenamento. Outro dia, até escrevi um texto irônico para demonstrar que somente ao povo cabe julgar se justa ou não a insurreição contra o poder político constituído, e como é tênue esse limite. Daí porque documentos internacionais tenham proposto, ainda que de forma demasiada subjetiva, a legitimidade para se recorrer ao direito de resistência contra a opressão em certos casos, mas jamais o da Itália dos anos 1970.
E o clamor público do caso Battisti resulta daí. Alguns argumentam que suas ações foram legítimas, de cunho político. Bem, no momento em que um projétil atravessa seu crânio, pouco importa se a motivação do atirador era ou não política. A vida se perdeu de qualquer modo, e com ela tantas outras, desgraçadas em seus dias sobejos, que passam vagarosa e solitariamente.
Justeza é conceito difícil de demarcar entre povos, nações, épocas e até ideologias políticas. Entretanto, a humanidade atingiu um estágio em que, no âmbito do direito internacional, reconhecem-se valores superiores. E a vida, não há dúvidas, é o mais importante e aquele por qual se deve prezar, independente de conceitos centenários tidos como absolutos, como a soberania, invocados com freqüência para o cometimento de atrocidades, as quais nos fazem refletir sobre nossas racionalidades.
Que diremos então – e aqui eu já renunciei ao direito por um ideal maior – de meros expedientes processuais, tecnicismos, que podem obstar a consecução do justo?! Ainda pior, em razão de caprichos pessoais de um mito, cujo nome não ocupará lugar nesse texto, no qual coube menção a tantos homens que contribuíram de maneira decisiva através de teorias, lutas e trabalhos, para a existência e reconhecimento de nossos direitos, inclusive o do Sr., obviamente.
Infelizmente, meus olhos crus não mais vêem possibilidade de Justiça para Battisti, que permaneceu foragido durante tanto tempo. Mas sua liberdade certamente representará a Injustiça, anuída pela Corte que mais deve estimar pela prevalência dos direitos humanos no Brasil, e corroborará, precisamente, que não somos dignos de posição permanente no órgão que deveria prezar pela vida, pela paz e pela igualdade – que, neste caso, justamente assumirão letras mortas, frias e vazias da lei.
Contradita 